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昨天谈到高盛与证监会达成行政和解,1.5亿元的行政和解金也奠定了我国证券行政和解第一案的额度。其实不仅仅在我国,在美国高盛更是证券行政和解的“老手”。

 

2010美国证券交易委员会(Securities and Exchange Commission,SEC)宣布,高盛公司(Goldman Sachs)将缴纳3亿美元的罚金。另外,由于其在2007年次贷交易中的不当行为,高盛还需向受到影响的投资者赔偿2.5亿美元。

 

这是史上华尔街公司收到的最大罚单。不过,这笔罚金的数额远远少于华尔街盛传的10亿美元;因此收到罚单之后,高盛的股票有所回升。

 

对于SEC提出的指控,高盛既没有承认,也没有否认。他们只承认公司的营销材料不够齐全。2007年,一名空方主力下注10亿美元对赌次贷产品Abacus,而他同时竟然参与了Abacus的组合设计,但高盛并未披露这一重要信息。现在,该公司表示对此感到“遗憾”。 行业数据显示,高盛在2007年房地产泡沫破裂之前,总计“创造”和销售过25个类似产品,即在房价暴跌后,与“看多”的投资方做出相反决策的一方可能获利。市场人士猜测,目前SEC还在调查高盛承销的Hudson Mezzanine 2006-1,Anderson Mezzanine 2007-1和Timberwolf I等产品的开发和销售过程。

 

SEC对高盛和托雷提出起诉,主要是针对当时在构建和销售“Abacus 2007-AC1”时,没有披露一直“看空”的保尔森基金公司参与了基础证券的挑选,因此误导了作为“独立第三方”证券挑选人和投资人ACA,也包括信任ACA才加入到投资人行列的德国工业银行。此外,高盛最终也加入到投资者的行列,并遭受9000亿美元损失。保尔森基金公司和其创始人约翰·保尔森(John Paulson)并不在被告之列。

 

SEC在20104月的起诉书中写道,“这样的合成CDO,通过放大美国房地产市场的损失,对这次金融危机的爆发做出了‘贡献’。当时SEC执行部门负责人罗伯特•库萨米(Robert Khuzami)表示,“这次处罚为华尔街公司敲响了警钟:如果公司违背了诚信和公平的基本原则,无论产品多么复杂,投资者多么狡猾,都必须付出惨痛的代价。”

 

根据和解协议,高盛需要分别向德国工业银行(IKB)与苏格兰皇家银行(RBS)支付1.5亿美元和1亿美元。后者收购了一家为ACA提供担保的荷兰银行,而ACA是次贷产品Abacus的保险商,受损极为严重。由于Abacus交易,苏格兰皇家银行遭受了8.4亿美元的损失。其中2.5亿美元成立公平基金用于赔偿在此项交易中遭受损失的投资者,剩余的3亿美元上缴财政部,这笔和解金兼顾到了行政罚款和民事赔偿等多项金额。

 

高盛承认,Abacus的营销材料中“信息不完备”。另外,卖空主力约翰•保尔森(John Paulson)针对地产泡沫豪赌数十亿美元,而正是他帮助高盛选择了Abacus中的投资组合。对于未能充分披露保尔森在其中起到的作用,高盛表示“遗憾”。 

 

高盛承认在一项次级抵押贷款产品的推销材料中没有向投资者披露关键信息,同意支付5.5亿美元罚款了结欺诈的指控,

 

在美国,SEC目前采用和解方式处理的案件高达98%在2012年,其所处理的734起案件中 只有22件采用诉讼方式

 

 

在美国,行政和解属于一种选择性或替代性纠纷解决方法 (AlternativeDisputeResoluGtion,以下简称 ADR)。美国国会通过的1946年«联邦行政程序法»(AdministrativeProcedureAct)第一次明确规定行政机构应对一切有利害关系的当事人提供机会使他们在时间、行政程序的性质和公共利益允许时,能够提出和考虑事实、论点、和解建议及促成行政命令的方案 

 

 

美国国会于1990年通过了《行政争议解决法》,授权和鼓励联邦行政机构适用调解、和解、仲裁或其他非正式程序迅速处理行政争议并制定了相应的规则,由此推动了行政和解等 ADR的广泛运用

 

为充分运用这种解决纠纷的 ADR 方法SEC在其制定的«行为规范»之规则240(Rule240)中专门规定了行政和解的条件、程序、行政和解建议的审查和批准、当事人应放弃的权利以及行政和解的最终接受等方面的内容,建立了完善的行政和解操作机制

 

但是针对高盛这种高盛既没有承认,也没有否认行为,2013年6月起,为避免一和了事,损害执法的威慑效果,SEC改进了行政和解的操作要求,针对特定情形要求当事人应当承认所犯事实(admitting facts)并允许对外公开,作为与SEC达成和解的前提条件。

 

 

正像SEC执法部前负责人McLucas指出的,对执法部而言,关键是要在证券市场的“裂缝处”和“隐蔽处”都有可资信赖的存在,监管者的力量要覆盖整个市场,创造执法无所不在的安全环境,这正是执法威慑力的作用。投资者看重的是长期的市场稳定与安全,而非“运动式”的违法制裁。这种良好的市场秩序,有赖于通过执法的威慑力提高市场主体的守法自觉性来完成。

 

“与监管者打官司不是一件好事,但诉讼并没有影响到高盛在全球的业务”,20106月3日高盛CEO贝兰克梵接受记者采访时表示,此次中国之行主要是会见在中国的客户,包括一些政府官员和监管者。 但对于此次访华是否是一次挽回声誉之举的问题,贝兰克梵并未作答。他只是强调,SEC对高盛的调查和诉讼不可能在中国重演。

 

当时其也提出针对中国市场的五论:过去很多年,我们一直在强调,中国市场对我们非常重要。在中国,我们下了很多功夫来进一步拓展业务。未来我们要做的还有非常多:

第一是要不断地招募和培训人才,

第二是寻求更好的资本配置,

第三是要更进一步拓展与中国客户的关系,

第四是要进一步维护与中国监管者良好的关系,

第五是要捕捉很好地跟随中国经济发展而自我成长的机会。

 

其中第四点,明显高盛没有好好把握,九年之后,高盛在中国重演了曾经的一幕,中美监管者在监管思路上的求同存异,让高盛们越来越感到别样的压力。

 

正如前证监会主席肖刚所说:行政和解执法模式在制度设计、执法机制和工作方法等方面,与以行政处罚为主的传统执法模式有很大差别。在制度设计上,不仅关注对涉嫌违法违规的相对人的经济制裁,还要尽可能兼顾对利益受损投资者的补偿,力争实现行政处罚执法和民事赔偿的有效融合。在机制上,和解采用协商行政的执法机制,监管机构及其工作人员在案件裁量方面,当事人在表达意见、诉求利益方面,都有较大空间,容易引发道德风险和利益冲突。因此,在证券期货监管中实行行政和解制度,必须对监管机构严格执法的能力水平、权力运行的制约监督、案件处理的公平公正等提出更高的要求。

 

高盛在中美二国先后被证券监管部门处罚,达成行政和解,可以看出监管者在基本监管思路上的趋同,既最大限度的以维护市场正常秩序、保障投资者免受违法违规行为侵害为优先监管目标,在监管组织内部形成重视执法和积极促进执法有效性的监管文化,不断探索并构建一整套适应市场需求,规范化、透明化和常规化的证券执法工作机制。

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董毅智

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专业互联网(EC/TMT)、投资金融(PE/VC)律师,风险控制专家。中国电子商务研究中心特约研究员、浦东国际金融学会会员、法律自媒体人。腾讯、新浪、搜狐、网易、凤凰、和讯、金融时报、财经国家周刊、创业邦、法人、创业邦、品途网、虎嗅网、艾瑞网、雷锋网、极客网、TechWeb、钛媒体、百度等多家机构特约撰稿人、专栏作者、创业导师,有数百篇文章在相关媒体刊登及接受专访。著作有《互联网+产业风口》、《Uber 开启“共享经济”时代》。

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