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局面陡变背后的阿里和京东

 

有媒体指出,京东章程中规定禁止董事会在刘强东不在场的时候做出具有约束力的决定,如果没有刘强东在场,或者除非他自己回避,董事会不得举行正式会议。

笔者随后进行了查询,据京东提交于SEC2014年章程修订四的MANAGEMENT一章,以及其提供2017年年报中Item 6. Directors, Senior Management and Employees一章C.Board Practices,Board of Directors中,对董事会作出规定称只要刘强东作为董事会一员,只要没有他董事会就不能算达到“法定人数”(quorum,而达不到法定人数,往往意味着难以召开董事会,形成董事会决议。

另外在E.SHARE OWNER中,可以看出刘强东作为CEO在董事会拥有绝对的控制权——79.5%的投票权。

也就是说,无论以股东大会的投票权还是在董事会上的实际份量来说,刘强东无疑都拥有对公司绝对的控制权。据外媒报道,Intercedent的创始人John Gruetzner表示,刘强东对公司的控制以及京东所设VIE结构使得刘强东离开京东是不可能的。纽约股票研究公司JL Warren Capital的董事长Junheng Li认为,如果对CEO强奸的指控发生在美国公司,董事会一定会将CEO开除,因为美国公司几乎不会想在舆论的风口去解决这种争议性事件。对公司来说在公众眼皮子底下处理这场“战争”意味着极高的成本,包括对公司运作的预算的影响、资源的影响。

值得注意的是,2014年的章程修订四对于高管犯罪作出规定称,公司若发现高管有对重罪的定罪或认罪,或任何涉及道德败坏、疏忽或不诚实行为导致公司造成损害,或未能合格履行职责的,公司可以在任意时间终止劳动合同且无需事先通知或支付赔偿。

那,如果这个人是董事会决议万万不可缺的刘强东呢?

大洋彼岸的抉择

一边是身在美国的极权者,另一边阿里巴巴创始人马云发出消息称,在明年的今天,也就是2019年的9月10日,将不再担任集团董事局主席,届时由现任集团CEO张勇接任。

2009年9月,马云宣布包括他在内的十八位创始人一同辞去原来的“创始人身份”,阿里巴巴正式开创互联网企业独树一帜的“合伙人制度”。与法律意义上的合伙企业不同,阿里巴巴的合伙人制度更像创设出了“新机构”。

合伙人制度的创新意识极强,可以说在国内外都是从未有过,合伙人团队的每一个人都要至少在阿里巴巴工作5年以上,且需要高度认可企业文化。其目的不仅仅限于一代人的人合,而是将其换血,用筛选的方式选取更适合企业、与企业的价值观一致的新鲜力量以保障企业更好的延续。但是从公司所采取的VIE架构上来说,合伙人制度也是对处于灰色地带的VIE架构脆弱性的一个修复。

阿里巴巴合伙人拥有董事提名权,“依据公司章程,阿里巴巴集团上市后,阿里巴巴合伙人有权提名阿里巴巴过半数董事,提名董事需经股东会投数过半数支持方可生效”,而如果未通过合伙人的董事提名,合伙人甚至拥有任命临时董事直至下一届股东大会的权利。换一个说法,合伙人制度保证了合伙人对于董事会过半数人的选择权。从程序层面来说,其依然需要通过股东大会才能对董事成员予以认可,而从实际权利来说,其实是保障了合伙人对公司的控制权。

阿里巴巴的合伙人制度与常见的双重股权制度(京东采取的制度)的操作方式不同却也有异曲同工之处。双重股权制度直接赋予了股东以不同投票权的股份,将控制权集中于少部分人甚至是个别人身上,同时能够获取相对一票一权模式更多的融资,然而无论是合伙人制度还是双重股权制度都是在保证部分人享有对公司的控制权。

重重不安

面对京东物流需要对上百万的员工进行管理,刘强东说“管人也算是京东过去很重要的核心能力。如果不能控制这家企业,我宁愿把它卖掉。”这样“宁为玉碎不为瓦全”的态度成就了刘强东,同时也为他的今日埋下了伏笔。

VIE结构模式经2000年通商律师事务所刘钢律师为新浪设计后,一路成为在外上市的企业首选,然而VIE并不是牢不可摧的架构,无论是本质在法律上定义的缺失还是企业家们的个人信用,监管层面的动态都将产生巨大的动荡。一股二十的投票权,刘强东用15.5%的股扛起近八成的投票权,外媒评论称即使是AB股制度也是少有的情形。

面对刘强东身在海外诉讼缠身,董事会陷入僵局,这并不意味着投资者会坐以待毙,京东股价不断下跌,在美Metoo运动环境下,京东的生存正遭遇极大障碍。

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